场外配资合法性探讨

前言:股市的大幅火爆催生了熊市“搭牛市便车、空手套白狼”的注资需求,股民利用这些方法融通资金,希望通过高杠杆工具推动达到自己投入本金几倍的利润。而银行公司所提供的注资融券业务门槛较高,将为数众多的股民拒之门外。于是,广大有投资意愿的股民纷纷投入了坊间配资的怀抱。据证券业协会有关负责人称:“据调研了解,目前场外配资活动主要利用恒生公司HOMS系统、上海铭创和同花顺系统接入证券公司进行。三个系统接入的用户资产总量合计逾5000亿元股票配资,其中HOMS系统约4400亿元,上海铭创约360亿元,同花顺约60亿元。”

随着牛市的急转直下,造成高杠杆融资杀跌平仓,大量民间配资撤出股市进一步加剧股市暴跌。民间配资的火爆引发了监管层的关注。2015年6月26日,在证监会新闻发布会上,证监会新闻发言人张晓军表示,证监会将再次予以履行监督职责,抑制违反账户实名制的场外配资活动。证监会发言人的这一指责引起了争议,关于场外配资活动的合法性问题包括场外配资是否属于证监会的管控范围成了行业和众多股民的关注焦点。证监会叫停场外配资是否属于其职权范畴?场外配资完全放弃证券市场是否正确?值得思考跟分析。

一、场外配资的意义以及兴起的缘由

今年4月,证监会对私募提出拟定要求:“不得以任何手段开展场外股票配资、伞形信托等活动,不得为场外股票配资、伞形信托提供数据端口等服务或方便。”5月中旬要求券商对场外配资情况自查自纠。近期,证监会更是以颇高的频度数次重申,要求各银行公司不得通过网上证券交易接口为其他机构跟个人参与场外配资活动、非法期货业务提供便捷。那么,究竟何为场外配资活动?从证监会的措辞来看,场外股票配资显然不包括伞形信托。

场外配资所对应的是场内配资,也就是“融资融券业务”。根据证监会颁布的《证券公司融资融券业务管理办法》,融资融券业务,是指向用户出借资金供其卖出上市股票以及借款上市银行供其买入股票配资是否要担保,并缴纳担保物的经营活动。证券公司开展投资融券业务,必须经中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)批准。未经证监会核准,任何银行公司不得向用户投资、融券,也不得为用户与员工、客户与对方之间的投资融券活动提供其他方便和服务。

由于场内配资业务必须获得国资委的核准,取得投资融券业务资格,因此,笔者将场外配资业务理解为是“取得证监会核准的注资融券业务资格的期货公司之外的公司通过这些方法为他人炒股提供资金的情形。”

事实上,场外配资出现的时间应早于证券的注资融券业务,在上一轮牛市以来(2007年),在东南沿海等民间资本比较发达的区域,就早已发生小规模的坊间配资炒股业务,而银行公司的注资融券业务则在2010年才起初试点。等到2014年,牛市催生了更多的场外配资公司参与其中。

场外配资业务的发生跟兴起主要目的有四:一是美国股市的蓬勃壮大吸引更多的资金参加其中,这就推动了资金的意愿;二是民间资金乃至银行资金的投身,提供了巨量的资金;三是融资融券业务的高门槛将很多有投资融券需求的散户拒之门外,使其不得不掉头寻找场外配资;四是股民对股票高成本的追逐所产生的火爆配资需求,亦即人性的自私。

鉴于券商两融业务的门槛较高,因此,众多有有投资意愿的股市转向场外配资的怀抱,通过场外配资这种方法,参与去美国的热钱市场当中去,一定程度上实现了美国股市的转型,这一点,可以从上证指数从2000多点迅速下降到5000点可以获得印证。但是,证监会多次强调,要求各银行公司不得通过网上证券交易接口为其他机构跟个人参与场外配资活动、非法银行销售提供方便。似乎是将场外配资当作证券市场的洪水猛兽。

二、场外配资的业务策略

从笔者了解的状况来看,场外配资主要分为线上和线下两种方式。一般来说,线上是P2P(P2P本属互联网公司为资金提供方和使用者提供服务的平台,在建立美国后,业务范围逐渐变异,其中包含将股权包装成投资产品吸收公众存款、担保能力低且存在资本金抽离现象、发行预付卡承诺回购收益进行筹资等。)、互联网金融这一类公司;线下是一些坊间配资公司。以前因为互联网和电子信息技术不够发达,场外股票配资主要集中在线下实体经营,也就是民间配资公司,那时候资金主要是源于东南沿海地区资本非常活跃的地方,例如浙江、福建等地。而P2P网络配资则是现今来开始盛行的,资金渠道非常多,来自证券、信托公司甚至自行投资的状况却有。

(一)P2P、互联网金融等公司的业务方式

P2P、互联网金融等公司是利用互联网方式(线上)进行股票配资活动。其股票配资活动通常体现为下列方法:1、P2P、互联网金融等公司在参与股票配资业务时,与资金批发商对接,获得来自证券、银行的资金,除此之后,平台本身有时会得到投资资本、上市公司资本的处于,此外,有的公司还利用网络平台将债权包装成投资产品,并以很大的回报率吸引出资者,然后利用网络和实体店铺向社会公众零售,社会公众资金直接处于公司账户或法定代表人个人账户。总之,通过这些方法,获得资金,形成资金池——2、需要配资的用户在公司平台上登录,输入本金,选择配资杠杠和资金使用期限,进行配资申请——3、需要配资的用户利用在线支付软件或汇款、银行柜台支付等手段将自有本金充值到其在公司平台注册的账户中——4、配资公司在收到客户提供的款项后,向用户提供交易款项、交易密码、交易系统等,客户自行下载交易系统后,可以用配资公司提供的账户和账号进行股票买卖。

(二)民间配资公司的业务方式

由于部分民间配资公司参与伞形信托(注:伞形信托不是指债券,而是信托的一种架构。在一个基金名称之下,包含多个相互独立的基金,类似于雨伞的外形,因此得名。这些伞形架构下的各相互独立的基金自行进行投资。通常状况下,伞形架构下的基金会设计股票组合、债券组合及货币组合三种形态以上的基金,为投资者提供较有效率的资产配置。),因此,对于坊间配资公司则能分为“带伞”的坊间配资公司和纯民间配资公司两种,因为“是否参与伞形信托”直接造成资金来源的不同。

纯民间配资公司资金来源多为公司股东跟社会闲散资金,但是这类公司数量较少。

而“参与伞形信托”的坊间配资公司的资金来源则是伞形信托的优先级资金。在配资公司参与的伞形信托结构中,银行理财资金认购信托计划优先级受益权,获取优先固定成本;配资公司投资于劣后级(即证券子单元),以肯定的杠杆获得优先资金,付出超过银行同期贷款利率的年化资金成本,再将资金匹配给有配资需求的客户。

此外,在前述两种配子公司之外,还存在着一些小型的配资公司,这些公司也存在用户意愿但资金不能够推动伞形信托优先级资金时,它们就选择成为中介平台,付出高额利息从大型配资公司手中获得批发资金,再以更高的收益将资金配出,赚取中间差价。

无论是“带伞配资公司”还是纯民间配资公司,其配资模式一般均体现为:1、客户与配资公司签署配资协议、风险责任条款——2、配资公司准备账户并存入配资金额,将用户名、密码交予配资客户检验—3、配资客户将风险保证金打入配资公司账户,并向配资公司缴纳费用(也被称为“管理费”)后,配资公司将款项交由用户操作、管理——4、如果款项盈利,则用户提交的初始资金和利润归用户全部;如款项亏损到预警线,配资客户要增加仓位并追加风险保证金,亏损至平仓线,配资公司将采取强制平仓——5、协议期止,双方进行结算。

三、场外配资合法性问题的探讨

场外配资公司(无论是线上还是线下),通常都是以投资咨询公司的名义对外营业并签订合同,虽然场外配资公司的业务体系跟资金来源存在多种形式,但是究其本质而言,场外配资公司各种配资模式背后的本质行为就是配资公司为用户提供款项和员工自有资金数倍的经费缴由用户自行操作、买卖股票,由客户自负盈亏,同时,根据用户所需资金的金额和时间赚取一定的管理费。如款项亏损到预警线,配资客户要增加仓位并追加风险保证金,亏损至平仓线,配资公司将实行强制平仓措施。

配资公司将其自有资金或者所募集的经费以肯定的收益提供让想要投资买卖股票的用户,属于公民与公司两者的支付行为。

关于此种借贷的效力问题,根据《最高人民法院关于怎样确定公民与公司两者借贷行为效力问题的批准》的细则,公民与非金融公司(以下简称民企)之间的支付属于民间借贷。只要两人当事人意思表示真正即可判定有效。但是,具有以下情况之一的,应当认定无效:(一)企业以支付名义向员工涉嫌集资;(二)企业以支付名义伪造向社会筹资;(三)企业以支付名义向社会公众筹集款项;(四)其他依照宪法、行政规章的情形。

有看法指出,根据最高法院副院长奚晓明2013年9月17日《在全国民事审判会议上的发言:商事审判中必须注意的几个法律适用问题》的精神,“对不具备从事金融销售许可,但实际经营贷款业务、以担保成本成为公司首要利润来源的,应当认定借款协议无效。” 因此,应当认定场外配资行为无效。我们不赞同这种的看法。奚晓明院长的前述观点是有适用前提的,其只是对于公民与公司间的贷款,而是专就公司间支付而言。因为奚晓明院长在演讲中确定表述为“在商事审判中,对于公司间支付,应当区分认定不同借贷行为的特点与效力。对不具备从事金融销售许可股票配资,但实际经营贷款业务、以担保成本成为公司首要利润来源的,应当认定借款协议无效。对不具备从事金融销售许可的民企之间,为制造经营必须所进行的临时性资金贷款行为,如提供资金的一方只是以资金融通为常业,不属于违反国家金融管制的强制性规定的行为,不需要判定借贷协议无效。”对于公司与公民之间的支付,则并未否定其效力。

除前述借贷法律关系之后,部分配资公司存在非法集资或者非法发放贷款等情形。

对于配资公司的违法集资行为,例如配资公司直接以支付名义向社会筹资,或者变相通过发行投资基金证券、理财产品以及其它借款凭证的形式向社会公众筹集资金,按照中国人民银行《关于整顿违规金融机构和违法金融销售活动中有关问题的通告》的条例,属于违法集资。根据最高法的此类《批复》,如果配资公司是以违法集资的形式获得资金,对于以骗取集资模式获得资金向公民提供股票配资的情形股票配资是否要担保,应当认定为无效。在无效后果的处置上,因支付双方为此均有过错,借款人不需要由此得到额外收入。根据公平原则,借款人在收取款项本金的此外,应当依照当地的同期同类贷款平均利率的标准,同时收取资金占用期间的收益。

如果配资公司从事非法发放贷款等非法金融活动的,根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第6条的条例,应当由中国人民银行予以拆除。非法金融机构设立地以及违法金融销售活动产生地的地方人民政府,负责组织、协调、监督与整改有关的工作。

因此,除配资公司是以违法集资的形式获得资金的以外,只要配资公司与用户之间是采用真正的含义表示进行支付,该贷款行为并未违反宪法、行政法规的禁止性规定,应当认定为有效。即使用户支付的初衷是采用炒股,股市的跌宕起伏导致客户的本金丧失,也不能否定双方之间支付目的存在违法性,双方之间的借款关系应该得到法律的维护。

至于实践中账户亏损到预警线,配资公司要求用户追加风险保证金,亏损至平仓线,配资公司将采取强制平仓的情形,我们觉得,该情形也有合法的。因为,配资客户对于债务人,其配资后所持有的股票账户中的所有金额跟股票价值构成其贷款配资公司债权的责任财产,当账户亏损到预警线时,即债务人的责任财产有不能全部债务清偿的成本时,此时,配资公司要求用户追求风险保证金的情形,实际上就是要求债务人追加其责任财产的情形,并不违法;当账户亏损到平仓线时,此时,由于债务人并未追加其责任财产,因此,继续注资将造成债权人的债务难以全部偿还,配资公司采取强制平仓的方式以保证无法归还欠款的情形,属于双方承诺的一种自力救济的形式,亦不属于违法行为。

如果配资公司与用户之间的贷款利息达到银行同期同类贷款利率四倍的,按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的细则,民间信贷的利息可以合理高于证券的利息,各地人民法院可依照本地区的实际状况大致了解,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利息本数)。超出此限度的,超出个别的费用不予保护。因此,配资公司与用户之间的贷款利息最高不得超过银行同类贷款利率的四倍,超过部分的收益不受法律保护。

四、关于证监会正式宣告“将持续依法履行监督职责,抑制违反账户实名制的场外配资活动”的几点问题

1、关于场外配资,纵论其模式多样,但是从实质上来看,场外配资就是一种民间借贷行为,其或许有效,是否应该给予维护,应当依照《合同法》以及最高人民法院的相关法律理解的要求进行处置,与证监会无涉。正如谚语所云“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”。证监会正式介入,是否符合刑法的要求?

2、即使场外配资公司从事走私集资、违法发放信贷等违规金融活动的,对其调查或许属于证监会的权力范畴?根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的要求,该职权属于人民银行。证监会正式宣告将抑制违反账户实名制的场外配资活动,不能说直接造成股市的大跌和股市的恐惧,但是,从这种程度上来看,至少对以场外配资形式处于证券市场的热钱的涌入形成了肯定的制约,而长期民间资金的逃离却进一步恶化了股市的上升。

3、据证券业协会调研了解,目前场外配资活动主要利用恒生公司HOMS系统、上海铭创和同花顺系统接入证券公司进行。证券公司同意此类HOMS、铭创和同花顺系统接入其平台,违法性究竟表现在何处?我们无才能知。但是,至少从宏观角度来看,广大股民以坊间借贷的方式,通过场外配资活动,携大笔资金进入股市,是民间资本进入资本行业的方法之一。大量民间资本进入资本市场,活跃了行业、融通了资金、为上市公司输血,众多上市公司在其中取得建设的契机。

4、根据证监会昨天发布的《证券公司融资融券业务管理办法》,融资融券业务,是指向用户出借资金供其卖出股票以及借款银行供其买入,并缴纳担保物的经营活动。可见,融资融券业务从实质上就是一种借贷活动,法律并未禁止民间信贷活动,而投资融券业务具有很大的行业需求,证监会禁止民间资本从事投资销售股票配资,是否存在偏见民间资本的偏好?

5、根据证监会的前述《办法》,证券公司开展投资融券业务,必须经证监会核准。未经证监会批复,任何银行公司不得向用户投资、融券,也不得为用户与员工、客户与对方之间的投资融券活动提供其他方便和服务。可见,民间资本是被限制以及禁止涉足投资融券业务的。如果民间资本从事融资融券业务,可能存在超范围经营的难题。但是,对于当事人超越经营范畴订立协议的弊端,《合同法解释(一)》第10条明确要求:“当事人超越经营范畴订立协议,人民法院不为此认定合同无效。但依照国家限制经营、特许经营以及司法、行政规章禁止经营条例的除外。”融资融券业务是否属于国家限制经营、特许经营以及宪法条例禁止经营的范畴?对此,我们也存有疑问。此外,即使认定融资融券业务属于超范围经营,那么对其的严查是否属证监会的职权范畴?

6、证监会可以充分的调查场外配资是否合法合规,使其逐渐规范化、透明化和全面降杠杆,但是直接提出这些资金进入,严重打击了民间资本进入资本行业的积极性,大量民间资本逃离股市,造成了现在股市动荡的缘由之一,并不利于资本行业的稳固和振兴发展。对于能够鼓励跟规范民间资本合理合法的步入资本行业,我们觉得,不需要由证监会通过公布相关民事法规的形式给予调整跟规制,而是应该利用立法的方法应对。证券法修订动议已经于2015年4月20日提请全国人大常委会一审。关于场外配资的难题,如果无法利用相关立法特别是《证券法》进行完善,将会推动民间资本的意愿,通过立法引导民间资本合法有序地处于资本市场,无疑将会提高我国资本行业的兴盛和资本市场秩序的完善。

作者单位:北京市地平线律师事务所

作者: 股票配资

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